[28]布兰代斯法官在State of Washington v.Dawson&Co.,264 U.S.219,236一案的异议中,极好地表达了这一原理。
财富最大化理论是功利主义在契约法理论中的体现,对于功利主义者而言,一个人通过契约而获得的处理自己财产的权利若要在道德上获得许可,仅仅在于这种行为的结果是‘善的。另外,如果双方的交易能力严重不均衡,例如消费者与生产者、劳动者与雇佣者、专家与一般人,[12]那么就意味着弱的一方在这种具体情境下并不具备充分实现自己抽象意志的能力。
局部正义的问题,要求独立考虑自己的特点和本性。第二,它们必须最有利于最不利的社会成员。其实,显失公平制度在根本上是契约法主体双重属性的体现。这在合意制度中也体现在两个方面:一是要约承诺制度。[19]罗尔斯所说的这三种不利因素是针对整个社会制度的安排而言的。
但是,漂亮则可能与雇佣医师没有相关性,在聘用医师时若根据漂亮区别对待,则是受到禁止的。[20][美]罗尔斯:《作为公平的正义:正义新论》,第81页。霍布斯认为:心灵永恒的宁静在今世是不存在的。
从宇宙秩序中分解出来,就意味着人类主体不再被理解为宏大的、富有意义的秩序的构成因素。{29}[美]埃米·古特曼、丹尼斯·汤普森:审议民主意味着什么,谈火生译,载谈火生编:《审议民主》,江苏人民出版社2007年版。从这个意义上说,人们的政治活动作为一项需要支付成本的活动,就应当有合理的预期收益。卢梭将这种宗教分解为两个方面的内容:正面的教条内容包括:全能的、睿智的、仁慈的、先知而又圣明的神明之存在,未来的生命,正直者的幸福,对坏人的惩罚,社会契约与法律的神圣性。
{23}[美]詹姆斯·M.伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版。 内容提要: 国家理性也即国家的正当理性,它涉及国家的建构、国家的目标以及国家的保存等诸多重大政治、法律问题,而启蒙时期的社会契约理论,正是围绕为何要有国家、国家如何正当等方面予以解答的学说。
真正的公民都置身于他们社会的社会和政治结构不断再造与更新之中。在卢梭看来,由自然状态进入社会状态,人类便产生了一场最瞩目的变化。(3)确定权力运行的合理目的,即为了全体社会成员的和平、安全和公众福利。按照社会契约论的理念,个人让渡自然权利,由此形成了国家权力。
小机器服务于国家这个大机器,从而保证国家任务的达致和国家目的的实现。(二)国家的道德性 国家的道德性,意味着通过社会契约而组建的国家,应当是优良道德的共同体,而不是一个邪恶团体甚至犯罪团伙。只有当国家和执法者没有自己的个人利益渗入其中时,执法的结果才可望是公平、公正的。然而,这种国家理性的定位,却因为其太多的功利因素和赤裸裸的权术背景而遭人诟病,包括博特罗在内的诸多学者均试图将其回归到正当的国家理性轨道上来。
而在追溯国家理性一词的起源和意义时,美国学者维罗里指出:在1589年乔万尼·博特罗的《论国家理性》出版之后,一种由‘国家理性概念所激发的新语言传播到17世纪早期的整个欧洲。简单地说,国家并不是自然的产品,而是人造的物体。
具体来说,公民不能只是经营自己安乐窝的小民,他必须积极投身于公共政治之中,如此才当得起 公民这个光荣称号。不仅如此,洛克还认为人天生就有与他人亲和、合作的社会性,为了弥补我们在单独生活时必然产生的缺点和缺陷,我们自然地想要去和他人群居并营共同生活{11}(P.12)。
{10}(P.109)这是因为,只有在进入国家状态之后,通过信约才能确定公道与否的准则,因之才可能有评价公道与否的尺度。 一、社会契约理论与国家理性的证成 按照学界的通常看法,纯正的社会契约理论是从欧洲启蒙运动开始的,而霍布斯、洛克与卢梭则是其中最为突出的代表人物,本文有关社会契约论在国家理性方面的建构与规制作用,也大多以上述三位思想家的学说为基本依据。正如英国学者华夫所诠释的那样,集体理性指的是在所有人都会同样行事的条件下,怎样做对每个人最有利 {13}(p.17)。霍布斯的国家在观念上铸就了后来的技术中立国家,并在那里达到顶峰。正是因为我们的存在,面对人造物的国家,人将不再是软弱无力的。三是往往缺少权力来支持正确的判决,使它得到应有的执行{11}(P.77-78)。
见[日]大沼保昭:《人权、国家与文明—从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》,王志安译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第234页。对公民而言为什么需要这样一种精神法典、信仰宣言或者说公民宗教呢?卢梭的解释是:宗教可以使他们热爱自己的责任,这件事却是对国家很有重要关系的,其内容涉及道德与责任的问题。
{26}(P.31-32)害怕腐化主要是人对自身追求物欲享乐的一种警惕,依赖则主要是对体制或他人的依附。(三)国家是体现集体理性的公共人格 按照霍布斯的理解,号称国民的整体或国家的那个庞然大物,实际上是一个人造的人:在国家中,主权是使整体得到生命和活动的人造的灵魂。
正如卢梭指出的那样,要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人,并且仍然像以往一样地自由。{22} (P.228)在这样的国家中,人性、理性、自由与国家、法律达到了高度的统一。
有关同意的问题,在洛克的著作中得到了最为完整的表述。只有这样,才能将政治活动的公共性与个人行动的自利性有机地结合起来,使人们能够真正在政治行为中获益,这样,对政治的冷漠问题才能从根本上得以解决。从形式上说,构成国家的基本单位仍然是具体的个人,国家由此成为所有个人共同授权的公共人格,因而 是一部复杂的机器,由众多类似的机器,也就是受到个人动机驱使的个人构成{14}(P.21)。而这个第三方虽在他得到一切(绝对权力)的意义上是一个接受者,却又外在于契约并在其中无所付出,因而并不是对契约本身而言的接受方。
财产所有人即信托人把财产或法定权利授予一个人或多个人即受托人,受托人占有该信托财产或权利,并且为他人(即受益人)利益或者为特定目的而行使权利{17}(P.1124)。在《利维坦》的开篇,霍布斯就谈道:为了论述这个人造人的本质,我们将考虑:第一,它的制造材料和它的创造者。
在《致伏尔泰书》中,卢梭强调指出:……我要求每个国家都应该有一种精神法典,或者说一篇公民信仰的宣言{9}(P. 181)。三是人类拥有理智,对公共事务有不同的看法,而动物不像人类一样能运用理智。
这就是伟大的利维坦的诞生……{10}(P.131-132) 细绎这段话的意思,至少我们可以得出如下结论: 第一,国家的形成源于人们的集体理性。这对于以政治性作为其本质特征的国家来说也不例外,换句话说,人们必定要生活在国家之中,无政府状态必定会导致人类的消亡。
首先,这种人格源于每个人的权力和力量的托付但又不属于每一个人,因而,公共人格是高于个人人格的,每个人对之必须加以承认和服从。(2)有个人见解,对自己认为不公正、不明智或仅仅是奢侈的公共措施敢于直言。试想,在公开选举国家领导人或者人民代表的情况下,绝大部分人都不去投票,这样选出的总统、议员还有正当性吗?如果人民在投票时不是从国家的长远利益出发来选出最适宜出任某一职务的候选人,那么这样的选举是不是形同儿戏?当政客们玩弄国家权力于股掌之上,对国家财产巧取豪夺而没有人来奋起抗争时,这样的人民还是不是合格的人民?一句话,民主制度需要全体社会成员的积极参与,没有好公民的存在,民主制度必然难以维持。为此,理性的人们集合起来,通过社会契约的订立而建立国家,从而保障自己的舒适、安全与和平。
也正是因为我们的存在,公意的形成才有了可能。{7} (P.1)放眼人类社会发展的历史,不论是初民社会的人类需要通过合作来抵御自然界的恶劣生存条件,还是后世社会普通的个人从呱呱落地到其长大成人需要别人的照料,就生存本身而言,合作与联合都是与人类相伴的。
在他们的行为中正义就取代了本能,而他们的行动也就被赋予了前所未有的道德性。……尽管我们被大量难以理解而又迅速增多的法律所包围,却正在经历一个法律消亡的时代。
它甚至可以被看作是技术时代的最初产品,是最早的大型现代机制。卢梭对于其所设想的自然状态作了直截了当的描述:我设想,人类曾达到过这样一种境地,当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍,在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。